O que é conflito de interesses no direito

Os Advogados estão sujeitos a regras deontológicas extremamente exigentes em matéria de conflito de interesses.

1) Regulação:

a matéria relativa ao conflito de interesses está regulada no art. 99.º do Estatuto da Ordem dos Advogados, constante da Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2020, de 6 de julho .

Artigo 99.º
Conflito de interesses

1 – O advogado deve recusar o patrocínio de uma questão em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade ou seja conexa com outra em que represente, ou tenha representado a parte contrária.2 – O advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.3 – O advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.4 – Se um conflito de interesses surgir entre dois ou mais clientes, bem como se ocorrer risco de violação do segredo profissional ou de diminuição da sua independência, o advogado deve cessar de agir por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito.5 – O advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente se tal puser em risco o cumprimento do dever de guardar sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou se do conhecimento destes assuntos resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente.

6 – Sempre que o advogado exerça a sua atividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o disposto nos números anteriores aplica-se quer à associação quer a cada um dos seus membros.

com um conteúdo semelhante confrontar também o ponto 3.2 (Conflito de interesses) e respetivos subpontos do Código de Deontologia dos Advogados Europeus, aprovado pela Deliberação n.º 2511/2007 da Ordem dos Advogados (Conselho Geral), de 27 de dezembro de 2007 .

– Doravante, todas as disposições legais referidas sem indicação de diploma legal reportam-se ao Estatuto da Ordem dos Advogados, constante da Lei n.º 145/2015, de 9 de setembro, com as alterações introduzidas pela Lei n.º 23/2020, de 6 de julho .
– Ver bibliografia sobre esta matéria na presente nota de rodapé .

3) Proibição de atuação em duas qualidades diferentes quanto à mesma questão ou a questão conexa:

O Advogado deve recusar o patrocínio de uma questão:
a) em que já tenha intervindo em qualquer outra qualidade;b) que seja conexa com outra em que represente a parte contrária; ou

c) que seja conexa com outra em que já tenha representado a parte contrária (art. 99.º, n.º 1).

“Questão” – assunto, problema, negócio, caso, litígio ou processo judicial em relação aos quais o Advogado tenha prestado consulta jurídica (aconselhamento) ou tenha tido intervenção judicial ou extrajudicial .

i) se um sujeito de Direito (sujeito A) fizer uma consulta jurídica com um Advogado para obter aconselhamento preventivo em relação a um potencial litígio com outro sujeito (sujeito B)ii) e, mais tarde, este último (sujeito B) fizer uma consulta jurídica com o mesmo Advogado e pretender que este o represente numa ação judicial contra o sujeito A relativa ao mesmo assunto,

iii) o Advogado deve recusar esse patrocínio (do sujeito B) porque já teve intervenção nessa questão na qualidade de Advogado do sujeito A.

– não só evitar a atuação do Advogado quando ocorre uma situação de conflito de interesses
– como também prevenir o risco de violação do dever de segredo ou de sigilo profissional .

4) Inexistência de conflito de interesses, mas imposição de lealdade e de decoro:

O Advogado deve recusar o patrocínio contra quem, noutra causa pendente, seja por si patrocinado.

Ou seja, o Advogado deve recusar atuar ou intervir, judicial ou extrajudicialmente, contra um qualquer seu atual cliente, mesmo que, em concreto, não exista conflito entre:– o interesse do cliente que solicita o patrocínio (cliente B) contra o cliente que está a ser patrocinado noutra causa pendente (cliente A); e

– o interesse deste último (cliente A).

i) O cliente A, através dos respetivos administradores, contrata o Advogado para tratar de uma operação de aumento de capital social;
ii) posteriormente, o cliente B tem uma consulta jurídica com o Advogado, na qual pede a este que o represente numa ação judicial de responsabilidade civil por cumprimento defeituoso contra o cliente A;
iii) ora, pelo menos, enquanto estiver a executar o contrato com o cliente A, praticando todos os atos necessários à realização da operação de aumento de capital social, o Advogado não deve aceitar qualquer patrocínio contra este.

Assinale-se que nesta situação não há, em bom rigor, um conflito de interesses: o assunto do cliente B contra o cliente A é distinto (responsabilidade civil contratual) e não tem, pelo menos aparentemente, qualquer conexão com o assunto do cliente A (aumento do capital social).

Esta proibição prende-se, ao invés:
– com o dever de lealdade do Advogado para com o Cliente, ínsito no princípio da confiança recíproca entre Advogado e cliente, e
– com razões de decoro .

A aplicação deste regime às sociedades de Advogados confere uma proteção muito grande aos clientes das grandes sociedades de Advogados: têm a garantia de que, pelo menos, enquanto forem seus clientes, essas sociedades de Advogados estão impedidas por Lei de aceitar qualquer patrocínio contra eles.

Essa é a razão pela qual as grandes empresas optam por contratar em simultâneo, especialmente em regime de avença, ainda que para assuntos diferentes, as oito a vinte maiores sociedades de Advogados de Portugal (top 10 em termos de faturação [receita]: Vieira de Almeida [Vda]; Morais Leitão; PLMJ; Uría Menéndez – Proença de Carvalho; Abreu Advogados; Miranda; Cuatrecasas; SRS; Garrigues; Linklaters ).

5) Aconselhamento, representação ou atuação por conta de dois ou mais clientes:

O Advogado não pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se existir conflito entre os interesses desses clientes.

Por exemplo, viola este dever o Advogado que num processo executivo representou simultaneamente o executado e terceiro embargante – Acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, 4ª secção, de 2007/11/23 .

A contrario sensu, o Advogado pode aconselhar, representar ou agir por conta de dois ou mais clientes, no mesmo assunto ou em assunto conexo, se e enquanto não existir conflito entre os interesses desses clientes.

Por exemplo, um Advogado pode:– representar ambos os cônjuges num processo de divórcio por mútuo consentimento; ou

– representar dois ou mais sócios ou acionistas, constituindo em nome destes uma sociedade por quotas ou uma sociedade anónima.

Contudo, caso esteja a aconselhar, representar ou a agir por conta de dois ou mais clientes, com interesses harmonizáveis (compatíveis, convergentes) ou, pelo menos, não conflituantes entre si, o Advogado deve cessar o patrocínio por conta de todos os clientes, no âmbito desse conflito, se posteriormente ao início dessa representação (supervenientemente):– ocorrer um conflito de interesses entre ambos ou todos,

– bem como se ocorrer risco de violação do dever de segredo ou de sigilo profissional ou ainda

Por exemplo, se um Advogado aceitar representar ambos os cônjuges num processo de divórcio por mútuo consentimento:
a) e, posteriormente à aceitação do mandato, ocorrer uma divergência entre ambos, o Advogado terá que renunciar ao mandato de ambos – Acórdão do Conselho Superior, 1984/07/20 ;
b) não poderá patrocinar um dos cônjuges no inventário subsequente ao divórcio – Parecer do Conselho Geral, de 2000/10/01 .

O dever de não atuar quando ocorre uma situação de conflito de interesses está estreitamente relacionado com o dever de guardar segredo profissional. Com efeito, o Advogado deve abster-se de aceitar um novo cliente:
– se tal puser em risco o cumprimento do dever de segredo ou de sigilo profissional relativamente aos assuntos de um anterior cliente, ou
– se do conhecimento dos assuntos de um anterior cliente resultarem vantagens ilegítimas ou injustificadas para o novo cliente (art. 92.º, n.º 5).

7) Conflito de interesses nas sociedades de Advogados – contágio e “chinese walls”:

Sempre que o Advogado exerça a sua atividade em associação, sob a forma de sociedade ou não, o regime jurídico deontológico dos Advogados em matéria de conflito de interesses constante dos números 1 a 5 do art. 92.º aplica-se:
– quer à associação (especialmente sociedade de Advogados),
– quer a cada um dos seus membros.

Pelo que, como afirma M. Ramirez Fernandes, nas sociedades de Advogados «o conflito de interesses funciona como um vírus: afetado um membro da sociedade (sócio, Advogado associado ou Advogado estagiário), todos os restantes membros ficam por ele “contagiados”» .

As “chinese walls”, também designadas “ethical walls” ou ainda “firewalls” são um mecanismo usado na praxis empresarial, especialmente no setor financeiro, que consiste na criação de barreiras virtuais e/ou físicas dentro da mesma empresa de modo a impedir a partilha de informação sobre assuntos profissionais entre os membros dos seus vários departamentos, com o objetivo de evitar ou, pelo menos, reduzir o risco de ocorrência de situações de conflito de interesses.

Ou seja, com as “chinese walls” a informação ao invés de ser partilhada por toda a empresa é segregada e restringida por departamentos. Por exemplo, se existissem “chinese walls” numa sociedade de Advogados as pessoas do departamento de Direito societário e comercial, fusões e aquisições não poderiam falar sobre assuntos profissionais com as pessoas do departamento de Direito imobiliário e construção.

Porém, em face da Lei Portuguesa, concretamente do supra transcrito n.º 6 do art. 92.º deve entender-se que a implementação de chinese walls nas sociedades de Advogados é juridicamente irrelevante para efeitos de verificação e aplicação do regime de conflito de interesses.

Pelo que, se um qualquer membro da sociedade de Advogados (sócio, Advogado associado ou Advogado estagiário), for atingido pelo âmbito de aplicação do regime do conflito de interesses todos os restantes membros ficam por ele “contagiados”, independentemente de não integrarem ou integrarem o departamento daquele.

8) Violação do dever de não atuar quando ocorre uma situação de conflito de interesses:

O Advogado que violar o dever de não atuar quando ocorre uma situação de conflito de interesses pode incorrer em responsabilidade (cumulativamente):i) criminal (ou penal),ii) civil e

iii) disciplinar.

Nos casos mais graves, o Advogado pode incorrer em responsabilidade criminal ou penal se, em concreto, se verificarem os pressupostos do crime de prevaricação de Advogado previsto e punido no art. 370.º do Código Penal.

Artigo 370.º
Prevaricação de advogado ou de solicitador

1 – O advogado ou solicitador que intencionalmente prejudicar causa entregue ao seu patrocínio é punido com pena de prisão até 3 anos ou com pena de multa.
2 – Em igual pena incorre o advogado ou solicitador que, na mesma causa, advogar ou exercer solicitadoria relativamente a pessoas cujos interesses estejam em conflito, com intenção de actuar em benefício ou em prejuízo de alguma delas.

O Advogado que violar o dever de não atuar quando ocorre uma situação de conflito de interesses pode incorrer em responsabilidade civil, ficando, por isso, sujeito a ser demandado numa eventual ação judicial de responsabilidade civil e, consequentemente, a ser obrigado a indemnizar todos os danos causados com a sua atuação.

Pode tratar-se:
– tanto de responsabilidade civil contratual regulada nos arts. 798.º e seguintes do  Código Civil ;
– como de responsabilidade civil extracontratual, aquiliana ou delitual, regulada nos arts. 483.º a 498 seguintes do Código Civil.

Infração disciplinar: comete infração disciplinar o Advogado ou Advogado estagiário que, por ação ou omissão, violar dolosa ou culposamente algum dos deveres consagrados no presente Estatuto, nos respetivos regulamentos e nas demais disposições legais aplicáveis (art. 115.º, n.º 1).

A infração disciplinar pode ser:a) Leve:b) Grave; ou

c) Muito grave (cfr. art. 115.º, n.ºs 3 e 4).

Poder disciplinar exclusivo da Ordem dos Advogados – os Advogados e os Advogados estagiários estão sujeitos ao poder disciplinar exclusivo dos órgãos da Ordem dos Advogados, nos termos previstos no presente Estatuto e nos respetivos regulamentos (art. 114.º, n.º 1).

9) O conflito de interesses gera uma situação de impedimento:

O conflito de interesses gera uma situação de impedimento para o Advogado no exercício do respetivo mandato forense. Os impedimentos diminuem a amplitude do exercício da advocacia e constituem incompatibilidades relativas do mandato forense e da consulta jurídica, tendo em vista determinada relação com o cliente, com os assuntos em causa ou por inconciliável disponibilidade para a profissão (art. 83.º, n.º 1).