Meios alternativos de solução de conflitos artigos

Fabiana Marion Spengler, Amanda da Cruz Saraiva

O presente artigo tem por fim esclarecer sobre os meios alternativos de solução de conflitos, que hoje, trazem uma maior facilidade no acesso à justiça, proporcionando uma redução na inflação processual, bem como a racionalização no judiciário.  Visto que existem, atualmente, no sistema judiciário brasileiro, outros meios alternativos para solucionar problemas judiciais, que não apenas a instauração de um processo no Poder Judiciário, se tem por objetivo principal o acesso simples e rápido na resolução do conflito. O que se pretende indagar é o quão relevante são essas alternativas, suas características, finalidades e espécies, tendo em vista a necessidade de desafogar o judiciário, minimizar o acúmulo de processos nos tribunais, facilitar o acesso à justiça e fornecer à sociedade uma forma mais efetiva na resolução de conflitos. Além disso, discute-se o conceito de Jurisdição e aborda-se a hipertrofia do Poder Judiciário nas demandas que deveriam envolver mais o indivíduo. O método de abordagem utilizado foi o dedutivo, o qual parte da relação entre argumentos gerais e argumentos particulares, até chegar à conclusão. Outro método de procedimento adotado foi o monográfico, a partir da leitura de normas legais e de bibliografia relacionadas ao tema em estudo. Neste sentido, a pesquisa busca oferecer uma nova concepção de direito à justiça que se compromete a resolver os litígios por meio de sistemas de resolução de conflitos e não exclusivamente perante a via dos Tribunais- do poder Judiciário. Estas medidas alternativas (Conciliação, Mediação e Arbitragem) são apresentadas conforme a nova sistemática do Código de Processo Civil, trazendo uma visão positiva do Judiciário, já que este foi capaz de implementar esses institutos que irão solucionar mais facilmente e de forma eficaz, os problemas modernos.

Por: Brenda Arantes Miranda Pereira e Marcell Fernando Alves Madeira

1. Breve introdução sobre os meios alternativos:

Judicialização em excesso, processos demorados, gastos que poderiam ser evitados, insatisfação com o resultado: esse é o cenário atual do judiciário brasileiro, resultado de uma cultura que enaltece o litígio e menospreza o diálogo. Com isso, uma possível solução: os meios alternativos de resolução de conflitos, que garantem uma maior celeridade, menos gastos e evitam o trâmite judicial.

No âmbito do direito processual civil, em especial quanto às resoluções de litígios, a doutrina elenca três formas distintas para tal: a autotutela, a autocomposição e a heterocomposição. A primeira remete a tempos antigos, mais precisamente na criação do Código de Hamurabi, onde o famoso jargão “olho por olho, dente por dente” tornou-se conhecido. Esta forma de resolução de conflito tem por premissa que, em caso de uma transgressão do direito alheio, haveria por parte da vítima, o ensejo de realizar ato tão gravoso quanto o cometido pelo agressor para igualar e resolver a disputa criada. Ressalta-se que a autotutela é vedada em nosso ordenamento jurídico, por força do art. 345 do Código Penal, fazendo com que a autocomposição e a heterocomposição sejam as saídas cabíveis em caso de conflito.

1. Autocomposição e heterocomposição:

A autocomposição tem por princípio o acordo entre as partes em observância ao princípio da autonomia da vontade das partes. Normalmente a mediação e a conciliação repousam nesse ambiente, pois são denominados como métodos consensuais de resolução de conflito, ou seja, onde ocorre o comum acordo dos litigantes sob uma determinada demanda (FILHO, 2016).

Na autocomposição se resguardam dois importantes métodos alternativos de resolução dos conflitos: a conciliação e a mediação. Esta forma de autocomposição é aquela em que as partes, no exercício de suas autonomias da vontade, chegam a uma resolução consensual para a disputa (FILHO, 2016).

No campo da heterocomposição, esta possui dois principais métodos de resolução de conflitos: a jurisdição (método tradicional ao próprio Direito) e a arbitragem (que se encaixa nos métodos alternativos de resolução de conflitos). Esta forma de dirimir conflitos tem por premissa que um terceiro imparcial (um juiz ou um árbitro) julgue e chegue a solução da lide pelas partes, diferentemente da autocomposição onde as próprias partes cheguem a essa solução de forma consensual.

1. Quais são os meios alternativos?

Os meios alternativos de resolução de conflitos, além de se dividirem entre autocomposição e heterocomposição, conforme elucidado no tópico anterior, se dividem em:

A conciliação tem por escopo a resolução objetiva da lide pelo conciliador, ou seja, este pode atuar de forma a propor às partes soluções para que se haja a celebração do acordo por elas em consenso. Isto só é possível porque, na maioria das vezes, as partes são pessoas que não possuem vínculo social anterior, possivelmente vindo a se conhecer apenas em função do fato social que gerou a lide entre elas (ex: um acidente automobilístico que será julgado no Juizado Especial Adjunto Criminal – JEACrim).

Segundo a autora Trícia Navarro Xavier Cabral, “na conciliação o conflito é tratado de modo mais superficial e busca-se, primordialmente, a autocomposição, com o encerramento da disputa” (CABRAL, 2017). Deste modo, a conciliação preza por um caráter mais objetivo, tendo em foco sempre a resolução do litígio, sem necessariamente prezar pelo restabelecimento de algum vínculo afetivo anterior entre elas.

A mediação, diferentemente da conciliação, tem a necessidade de que se avalie o contexto, o que ensejou tal problemática ou disputa. Na mediação existe afinidade anterior que culmina em espécie de fato gerador para a causa, e tenta-se garantir que haja o mínimo de comunicação e respeito entre as partes para sua validação. Assim diz a autora Trícia Navarro Xavier Cabral: “além de objetivar a resolução da controvérsia, tenta restaurar as relações sociais entre os envolvidos” (CABRAL, 2017).

Já na mediação, a situação se difere exatamente pela presença de um vínculo afetivo entre as partes, e por isso o mediador atua de forma a tentar restabelecer uma comunicação e comunhão de vontades acerca do caso, para assim chegarem juntos à resolução do litígio, por exemplo, audiências de mediação sobre guarda de menores ou prestação alimentícia entre os progenitores nas Varas de Direito de Família (GONÇALVES, 2016, p. 398-400).

Conforme ensina a doutrina processual do Desembargador do TJ-RJ, Alexandre Freitas Câmara, a respeito da mesma:

Como sabido, conflitos que envolvem partes capazes e direitos patrimoniais disponíveis podem ser solucionados através da arbitragem, nos termos da Lei no 9.307/1996. A arbitragem, porém, só poderá ser empregada como mecanismo de resolução do conflito se assim convencionarem as partes (através de alguma das modalidades de convenção de arbitragem: cláusula compromissória ou compromisso arbitral). Convencionada a arbitragem como meio adequado para a resolução do litígio, exclui-se a atuação do Judiciário, que não poderá apreciar o mérito da causa, uma vez que a competência para tal apreciação terá sido transferida, por convenção das partes, para o árbitro ou tribunal arbitral (CÂMARA, 2018, p. 421).

A arbitragem será constituída por apenas um árbitro ou mais, porém sempre em números ímpares, segundo art. 13, §1° da Lei n° 9.307/96, sendo estes previamente nomeados pelas partes na cláusula compromissória, e na ausência de nomeação prévia destes, poderá ocorrer por decisão de Juiz de Direito (art. 13, § 4° da Lei n° 9.307/96), ou mesmo pelas Câmaras de Arbitragem, dependendo de seus regulamentos internos.

Possuem também duas espécies de arbitragem, que exemplificam porque é ela é um método alternativo de resolução de conflitos, onde as partes, dentro da limitação de ter um direito patrimonial disponível e da presença de pessoas capazes, podem flexibilizar algumas escolhas dentro da convenção de arbitragem e das cláusulas compromissórias.

São duas as espécies de arbitragem previstas no art. 2º da Lei n. 9.307/96: de direito ou de equidade, a critério das partes. A arbitragem de direito obriga os árbitros a decidirem de acordo com as normas que integram o ordenamento jurídico pátrio. Para que a sentença arbitral seja válida, o árbitro deve fundamentá-la de acordo com as normas legais. O § 1º do art. 2º prevê que “poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública”, e o § 2º autoriza que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais do direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. A arbitragem de equidade é aquela que autoriza o árbitro a dar à controvérsia a solução que lhe pareça mais justa, mais razoável, ainda que sem amparo no ordenamento jurídico. Isso só é possível porque os direitos em disputa são patrimoniais e disponíveis. A arbitragem que envolva a administração pública direta ou indireta será sempre de direito, não havendo a possibilidade de os interessados optarem pela de equidade. Além disso, deverão ser observados os princípios da publicidade (GONÇALVES, 2016, págs. 808-809).

Com o advento de difusão da tecnologia, principalmente a internet, no meio social, o Direito por ter um sentido dinâmico e operacional, onde ele interfere no processo social ao passo que necessita da existência de um fato para nascer um direito (REALE, 2001). E nesta esteira sobre os avanços tecnológicos, surgiram as Online Dispute Resolution (ODRs), ou Método Online de Resolução de Conflitos, em tradução livre. Esses métodos se assemelham aos MARCs, porém ao invés da presença física das partes em um fórum ou câmaras especializadas, as audiências e as diligências são realizadas dentro do ambiente virtual através do uso de sites ou aplicativos de celular.

O ODR se constitui, portanto, numa ferramenta de resolução de conflitos com a ajuda da tecnologia, rápida e desburocratizada, pela rede mundial de computadores, em tempo real, com a vantagem ímpar de que podem ser utilizadas abordagens algoritmias e inteligência artificial no auxílio para tomada de decisão (LIMA, 2018, p. 48).

O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) brasileiro já vinha prestigiando a implementação das ODRs no cenário judicial no país desde 2017, pois na IX edição do prêmio “Conciliar é legal” promovido pelo CNJ, uma empresa de startup denominada MOL – Mediação on line foi premiada na categoria de Mediação e Conciliação extrajudicial (MADEIRA, 2019). Atualmente surgiram pela Resolução n° 345, de 9 de Outubro de 2020 do próprio CNJ, as disposições para a implementação do “Juízo 100% Digital” pelo Judiciário Nacional, o que demonstra que as ODRs são a nova realidade, em especial devido às restrições e desafios impostos pela pandemia da SARS-COVID2 neste ano de 2020. Porém os autores Gabriela Lima Vasconcelos e Gustavo Raposo Pereira Feitosa alertam sobre esta implementação da tecnologia e virtualização do Poder Judiciário.

A resolução de conflitos em rede concretiza o conceito de virtualização do Poder Judiciário, uma vez que viabiliza que todo o procedimento ocorra de forma virtual e mesmo que em determinadas situações as partes acabem optando por dar continuidade ao procedimento de forma presencial. Não se pode considerar virtualização a simples utilização de instrumentos da tecnologia da informação nas salas de audiência tradicionais e fóruns, tais como videoconferências e computadores, ou mesmo a digitalização dos processos. O avanço na matéria da solução de conflitos online se dá não só no aprimoramento do processo eletrônico para que este passe a se desenvolver de forma cada vez mais virtualizada, mas, e principalmente, na elaboração de todo um novo procedimento para a solução online dos conflitos (VASCONCELOS LIMA & FEITOSA, 2016, p. 62).

E mais adiante no mesmo trabalho, os autores abordam as problemáticas no âmbito social, que juntamente com os próprios desafios do Poder Judiciário para uso da tecnologia, são tão ou mais importantes. É necessário que juntamente com a implementação das ODRs, haja também a capacidade de participação e inclusão das pessoas que procuram a Justiça, garantindo o pleno acesso à justiça e efetividade deste modelo.

A familiaridade das partes para lidar com dispositivos digitais e o acesso à internet representa um problema especialmente importante no Brasil. O país ainda sofre de grandes disparidades sociais e apenas metade da população afirma ter acesso à internet. Contudo, tendo em vista o acelerado crescimento da difusão da utilização da internet, em especial com uso de dispositivos móveis, há uma tendência a mitigação do déficit tecnológico. A falta de marcos legais claros gera relativa insegurança, todavia não impediu o avanço das experiências de ODR no setor privado. O maior problema relacionado a esta carência ocorre no setor público, vinculado a procedimentos mais rígidos e limitados quanto ao ratamento dos conflitos. A dificuldade poderá se reduzir com o avanço de políticas governamentais baseadas nos usos da ODR e com a expansão acelerada da internet e demais formas de interação por meio das novas tecnologias da informação e da comunicação (VASCONCELOS LIMA & FEITOSA, 2016, p. 68).

Em suma, as medidas do uso das ODRs, junto com as MARCs, devem ser sempre associadas a figura do Acesso à Justiça idealizado por Mauro Cappelletti e Bryant Garth na obra que leva o mesmo nome de 1988. Ao explicarem as “ondas” do Acesso à Justiça, em especial a terceira onda, os autores escrevem acerca da necessidade de que sejam criadas novas formas de provimento do acesso à justiça além do judiciário como ente físico, de fora das suas “portas”, e também a desburocratização de atos (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 25-27). Só quando houver a comunhão entre estes pontos é que será possível vislumbrar um modelo útil, difundido e usável para todos.

Além dos casos em que o juiz julga o pedido (procedente ou improcedente), casos há em que o mérito da causa se resolve sem que ocorra efetivamente um julgamento. São os casos em que as partes alcançam a solução do conflito por autocomposição, incumbindo ao juiz tão somente verificar a validade do ato pelas partes celebrado e, constatada a inexistência de vícios, promover sua homologação. Pois é isto que acontece quando o juiz homologa o reconhecimento da procedência do pedido, a transação ou a renúncia à pretensão, fenômenos que só podem ocorrer validamente se o direito material deduzido no processo admite autocomposição. O reconhecimento da procedência do pedido é o ato pelo qual o demandado (réu ou autor-reconvindo) dá razão ao autor, afirmando expressamente que a pretensão do demandante (autor ou réu-reconvinte) é fundada e deve ser acolhida. Nesse caso, quem afirma ser procedente o pedido formulado pelo demandante não é o juiz, mas o demandado, e a sentença é meramente homologatória do reconhecimento. Tal sentença, porém, é em tudo e por tudo equivalente a uma sentença de procedência do pedido. A transação, por sua vez, é o negócio jurídico por meio do qual as partes, através de concessões mútuas, põem fim ao seu conflito. Neste caso, incumbe ao juiz proferir sentença homologatória da transação, a qual corresponde rigorosamente a uma sentença de procedência parcial, sendo certo que o conteúdo daquilo que ao demandante será reconhecido resulta do negócio jurídico celebrado pelas partes (e não do julgamento do juiz).

Se tratando de mediação, por força do parágrafo único do art. 20 da Lei 13.140/2015, “o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial”.

Falando sobre arbitragem, por força do art. 31 da Lei 9.307/1996, “a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo.”

Se tratando de autocomposição, o §11 do art. 334 do CPC diz que “a autocomposição obtida será reduzida a termo e homologada por sentença.” Logo, em decorrência da homologação, este se tornará título executivo judicial.

Quanto aos outros meios, havendo a assinatura de ambas as partes e de duas testemunhas, por força do inciso III do art. 784 do CPC, tratar-se-á de título executivo extrajudicial; se homologado pelo juízo, tratar-se-á de título executivo judicial.

Abaixo temos o Radar de Lawtechs e Legaltechs feito pela AB2L (Associação Brasileira de Lawtechs e Legaltechs), com foco na resolução de conflitos online:

Figura 1 – Resolução de conflitos online da AB2L

6 – CARTILHAS E MANUAIS

Abaixo temos o link para cartilhas e manuais sobre o tema produzidas pelos mais diversos órgãos, como OAB e CNJ:

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

AB2L. Radar de Lawtechs e Legaltechs. 2020. Disponível em: https://ab2l.org.br/radar-lawtechs/. Acesso em: 15 nov. 2020.

CABRAL, Trícia Navarro Xavier. A evolução da conciliação e da mediação no Brasil. Revista FONAMEC – Rio de Janeiro, v.1, n. 1, p. 354, mai. 2017.

CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 4 ed. São Paulo: Atlas, 2018.

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA. Resolução n° 345 de 09/10/2020. Brasília. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/files/original175500202010145f873b7482503.pdf. Acesso em: 15 nov. 2020.

DIDIER JÚNIOR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 17 ed. Rio de Janeiro, RJ: JusPodivm, 2015.

FILHO, Antônio Gabriel Marques. Arbitragem, conciliação e mediação: métodos extrajudiciais efetivos de resolução de conflitos. Disponível em: https://marq4.jusbrasil.com.br/artigos/363749107/arbitragem-conciliacao-e-mediacao-metodos-extrajudiciais-efetivos-de-resolucao-de-conflitos. Acesso em: 15 nov. 2020

GONÇALVES, Marcus Vinícius Rios. Direito processual civil esquematizado; coordenador Pedro Lenza. – 6. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

LIMA, Daniel Henrique Sprotte. Online Dispute Resolution: Tecnologia a serviço do Acesso à Justiça. XXVII Congresso Nacional do CONPEDI. Porto Alegre, RS; 2018. Disponível em: http://conpedi.danilolr.info/publicacoes/34q12098/w92y6fx1/8ThmyGHC2T0iLq9l.pdf. Acesso em: 15 nov. 2020

MADEIRA, Marcell Fernando Alves. A conciliação como instrumento de acesso à justiça e o uso da tecnologia para sua efetivação. 2019, 57 f.Trabalho de Conclusão de Curso – Universidade Federal Fluminense, Macaé, 2019. Disponível em: https:// app.uff.br/riuff/bitstream/1/11011/1/TCC%20-%20MARCELL%20MADEIRA%20%283%29.pdf. Acesso em: 15 nov. 2020

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. São Paulo: Saraiva, 25a ed. 2001. Disponível em: https://aprender.ead.unb.br/pluginfile.php/40071/mod_resource/content/1/Livro%20Miguel%20Reale. Acesso em: 15 nov. 2020

VASCONCELOS LIMA, Gabriela; FEITOSA, Gustavo Raposo Pereira. ONLINE DISPUTE RESOLUTION (ODR): A SOLUÇÃO DE CONFLITOS E AS NOVAS TECNOLOGIAS. Revista do Direito. Santa Cruz do Sul, v. 3, n. 50, p. 53-70, set./dez. 2016.